З прийняттям нового КК України, українське кримінальне законодавство поповнилось рядом раніше невідомих складів злочинів, так, наприклад, було введено розділ 16, який має назву "Злочини у сфері використання електронно-обчислювальних машин (комп'ютерів), їх систем та комп'ютерних мереж" і включає в себе три статті: "Незаконне втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп'ютерів), їх систем та комп'ютерних мереж", "Викрадення, привласнення, вимагання комп'ютерної інформації або заволодіння нею шляхом шахрайства чи зловживання службовим становищем" та "Порушення правил експлуатації автоматизованих електронно-обчислювальних систем". Однак з прийняттям цього розділу в КК України не лише не вирішуються всі питання, пов'язані з кваліфікацією діянь, що можуть бути вчинені з використанням новітніх технологій, а й ставить перед нами низку нових питань і проблем, пов'язаних із застосуванням та тлумаченням нових норм.

Аналізуючи кримінально-правову норму, викладену в статті 361 КК України, неможливо не зауважити на ряд недоліків, які можуть призвести до утруднення застосування цієї статті.

Спробуємо визначити і проаналізувати об'єктивну сторону цього злочинного діяння. Законодавець у диспозиції ч. 1 ст. 361 КК України передбачає відповідальність за "незаконне втручання в роботу автоматизованих електронно-обчислювальних машин, їх систем чи комп'ютерних мереж, що призвело до перекручення чи знищення комп'ютерної інформації або носіїв такої інформації, а також розповсюдження комп'ютерного вірусу шляхом застосування програмних і технічних засобів, призначених для незаконного проникнення в ці машини, системи чи комп'ютерні мережі та здатних спричинити перекручення або знищення комп'ютерної інформації чи носіїв такої інформації". Виходячи з цього формулювання можна зробити висновок, що об'єктивна сторона цього злочину виражається в активних діях і може здійснюватись у двох формах: 1) незаконне втручання в роботу автоматизованих електронно-обчислювальних машин, їх систем чи комп'ютерних мереж; та 2) розповсюдження комп'ютерного вірусу.

Звернемо увагу на другу форму злочинного діяння, а саме на розповсюдження комп'ютерного вірусу. Аналізуючи цю юридичну конструкцію слід зауважити, що цей злочин буде формальним, тобто злочин вважається закінченим з моменту вчинення цих дій і не передбачається настання наслідків у якості обов'язкової умови об'єктивної сторони.

Однак таке визначення об'єктивної сторони викликає ряд запитань і має ряд недоліків. Першим і досить важливим недоліком є те, що законодавець при визначенні об'єктивної сторони цього злочинного посягання обмежується формулюванням "...розповсюдження комп'ютерного вірусу...", звужує сферу застосування цієї статті, так як комп'ютерний вірус е лише різновидом шкідливих комп'ютерних програм, які можуть бути використані для спричинення перекручення або знищення комп'ютерної інформації •чи носіїв такої інформації, він не є найбільш небезпечним серед інших шкідливих комп'ютерних програм.

Шкідливі комп'ютерні програми поділяються на 5 видів (відповідно до рекомендацій Комітету з питань законодавства Ради Європи 1990 року): 1) "логічна бомба"; 2) "часова бомба", як її різновид; 3) "троянський кінь"; 4) віруси; та 5) "комп'ютерні черв'яки" [1]. Вони передбачають, що:

1) "логічна бомба" не має законодавчого визначення. Це логічний засіб, який впроваджується злочинцями і стає ним, коли система виконує специфічну задачу (наприклад, коли починає працювати програма по виплаті заробітної платні). Будучи активною, "логічна бомба" запускає невелику програму, яка має шкідливий вплив на роботу комп'ютерної системи чи мережі. Цей вплив може бути різним: комп'ютер може припинити роботу, може згаснути екран чи бути знищеними дані;

2) різновидом "логічної бомби" є "часова бомба", яка стає активною у чітко визначений день та час;

3) так само, як і у випадку з "логічною бомбою", поняття "троянський кінь" не має законодавчого визначення. "Троянський кінь" - це прихована програма, яка використовується злочинцями для отримання доступу до комп'ютера, незважаючи на систему захисту. Оскільки захисні функції комп'ютера контролюються системними програмами - утилітами, "троянський кінь" при його впровадженні робить відповідні зміни;

4) комп'ютерний вірус - це програма або частина програми, яка змінює дані або програми, порушуючи цілісність системи. Комп'ютерні віруси набули значного розповсюдження завдяки здатності заражених файлів інфікувати інші файли, переходячи з комп'ютера на комп'ютер (нерідко з допомогою дискет). Існує сотні різновидів вірусів, кожний з яких має власну характеристику, але всі вони змінюють або самі дані або комп'ютерні програми. Більшість з вірусів загрожують тільки ІВМ сумісним комп'ютерам, однак саме ці комп'ютери є найбільш розповсюдженими. Вплив вірусів може бути різний: від незначних незручностей у користуванні комп'ютером до повного знищення даних і програмного забезпечення;

5) законодавчого визначення комп'ютерних черв'яків також немає. Це логічний засіб (комп'ютерна програма), яка створена для того, щоб пересуватися по комп'ютерній мережі, пошкоджуючи чи змінюючи бази даних. Вони не так поширені як віруси, але здатні спричинити значну шкоду в цій мережі.

Також необхідно враховувати, що з розвитком нових технологій програмування цей перелік може поповнюватися й іншими шкідливими комп'ютерними програмами, про які при існуючому формулюванні цієї статті не було мови.

Окрім цього, формулювання законодавця "...розповсюдження комп'ютерного вірусу шляхом застосування програмних і технічних засобів, призначених для незаконного проникнення в ці машини і здатних спричинити перекручення або знищення комп'ютерної інформації чи носіїв такої інформації" є дещо невдалим, оскільки комп'ютерний вірус може бути розповсюджений іншим шляхом, без застосування вказаних засобів, або ж із застосуванням засобів, призначених для незаконного проникнення в ці машини, але не здатних спричинити перекручення або знищення комп'ютерної інформації чи носіїв такої інформації, що теж унеможливлює застосування цієї норми у випадках, коли спосіб вчинення злочину є іншим.

Підсумовуючи викладене, необхідно вказати, що:

1) законодавцю не слід було б передбачати відповідальність лише за "розповсюдження вірусу", так як це є лише одна з багатьох шкідливих комп'ютерних програм, які можуть спричиняти шкоду комп'ютерній інформації, а кримінальну норму в цій частині викласти наступним чином: "...а також розповсюдження шкідливих комп'ютерних програм";

2) не потрібно визначати спосіб вчинення такого злочину з огляду на те, що, по-перше, ці дії можуть бути вчинені і в інший спосіб, ніж це вказано в існуючому формулюванні закону, а, по-друге, ці способи мають властивість вдосконалюватися та доповнюватися іншими, з огляду на постійне вдосконалення комп'ютерних систем.

1.Див.: Біленчук П.Д., Романюк Б.В., Цимбалкж В.С. та ін. Комп'ютерна злочинність. Навчальний посібник. -К.: Атіка, 2002.-С. 158.