Наталья Ахтырская,
кандидат юридических наук, доцент
www.Crime-research.ru

Классификация следственных ошибок, допускаемых при сборе и легализации доказательств о компьютерных преступлениях

Бурно развивающаяся экономика определенным образом влияет на появление неизвестных уголовному законодательству преступлений: фрикерство, хакерство и радиопиратсво. В свою очередь, уголовное законодательство не успевает отслеживать столь стремительное развитие научно-технического прогресса, оперативно реагировать на эти проявления и появление новых видов и подвидов преступлений, в особенности - в области высоких технологий.

Цель статьи состоит в анализе действий правонарушителей и обосновании введения новых статей в уголовное законодательство, предусматривающих ответственность за специфические составы, не охватываемые действующим Уголовным кодексом Украины.

В следственной деятельности, как и в любом другом виде деятельности, случаются недостатки и ошибки, которые снижают качество расследования. Ошибки – это выводы субъекта, не соответствующие оцениваемым явлениям объективной действительности и вытекающие из этого решения и действия непреднамеренного характера. Прежде всего, они являются результатом трудностей познания объекта исследования. Принципиальная возможность для познающего субъекта достичь объективной истины доказана практикой как ее критерием. Однако существует возможность не достижения истины, то есть ошибочных выводов субъекта.

Кроме того, ошибкой является и заблуждение познающего субъекта. Заблуждение характеризует состояние знания, качественно отличного от истинного. Оно обусловлено личными качествами субъекта. Поэтому ошибки сами по себе неизбежны в различных сферах деятельности. В социологии общепризнан метод «проб и ошибок».

В то же время диалектический материализм учит, что при восприятии природы, социальных явлений «отражение может быть верной приблизительно копией отражаемого, но о тождестве тут говорить нелепо» [1]. Порой это отражение может быть неточным, ошибочным. Если при совершении общественно опасного деяния лицо заблуждается относительно его социальных и правовых свойств, то такое заблуждение (ошибка) может влиять на содержание и форму вины.

В уголовно-правовой литературе ошибка определяется неодинаково. Л.И.Коптякова, например, понимает ошибку как заблуждение лица относительно фактических и юридических признаков содеянного [2]. П.С.Дагель, В.Ф.Кириченко, Б.С.Утевский, А.А.Пионтковский, М.Угрехелидзе под ошибкой понимают неверное, неправильное представление лица о фактических или юридических признаках или свойствах совершаемого деяния и его последствий [3]. Ошибка понимается и как неверная оценка лицом своего поведения.

Определение социально-психологической природы ошибки имеет непосредственное значение для решения практических вопросов. При рассмотрении понятия ошибки, по мнению В.А.Якушина, надо исходить из философских положений об истине и заблуждении [4]. В философской литературе ошибке уделено незначительное внимание. Ф.А.Селиванов исследует ошибку в аспекте противопоставления ее обману в рамках учения об истинном и ложном [5]. Проблемам заблуждения в научном познании посвящена работа П.С.Заботина [6].

Определить ошибку как неверное, неправильное представление лица относительно обстоятельств содеянного нельзя, ибо данное определение не учитывает рационального уровня. Определение понятия ошибки должно включать ошибки обоих уровней. В связи с этим возникает два вопроса: можно ли рассматривать ошибку в качестве разновидности заблуждения, каковы критерии определений [7]?

Философия определяет заблуждение как иллюзорное осознание действительности, обусловленное в каждый данный момент ограниченностью общественно-исторической практики. Заблуждение следует отличать ото лжи - сознательного искажения истины – и от возникающих вследствие неправильных действий индивида ошибок. То или иное понимание заблуждения связано с исходными принципами теории познания. Созерцательность домарксистской философии вела к отождествлению заблуждения с ошибкой, порожденной несовершенством познавательных способностей человека. Догадки о природе заблуждения, о соотношении истины и заблуждения возникают лишь по мере формирования диалектического подхода к познанию. Так, Гегель рассматривал истину как процесс, считал заблуждение не абстрактной противоположностью истине, а лишь ее моментом, исторически ограниченной формой движения сознания к истине. В марксистской философии заблуждение рассматривается как результат ограниченности практики или ее понимания, что в реальном ходе познания выглядит как абсолютизация результатов освоения отдельных сторон действительности, моментов истины. Для преодоления заблуждения необходимо изменить породившие его общественные условия, что предполагает критический подход к существующему с позиций практики, взятой в ее историческом развитии, тенденциях, перспективе [8].

В философской литературе отмечается, что понятие «заблуждение» и «ошибка» близки, но не тождественны [9]. Так, например, П.С.Заботиным заблуждение понимается как несоответствие знания предмету в силу причин и обстоятельств, не зависящих от личных качеств субъекта. В то же время ошибка раскрывается как несоответствие, «обусловленное чисто случайными качествами индивида» [10]. Видимо различие между этими понятиями заключается не в том, что одно определяется объективными факторами, а другое – личностными качествами индивида, а тем, что заблуждение всегда связано с жизнедеятельностью человека, с его социальной практикой, которая, так или иначе, отражается в психике лица.

Необходимо согласиться с мнением П.С.Заботина, отметившим, что в действительности ошибка «выглядит как частная форма проявления заблуждения» [11]. В то же время термин «заблуждение» употребляется для обозначения ошибки в знании [12].

Такой подход к соотношению понятий «заблуждение» и «ошибка» соответствует и их этимологическому значению. Так, в Толковом словаре В.Даля сказано, что заблуждение есть ошибочное мнение, ложное понятие, погрешительная уверенность в чем-то [13]. В словаре русского языка заблуждение определяется как неправильное, ошибочное мнение, представление о чем-либо [14]. С.И.Ожегов определяет заблуждение как ложное мнение [15]. Исходя из этих положений, В.А.Якушин дает определение ошибки в уголовном праве: «Ошибка – это заблуждение лица относительно объективных свойств общественно опасного деяния, которые характеризуют его как преступление. Иначе говоря, это заблуждение лица относительно характера и степени общественной опасности совершаемого деяния и его противоправности» [16].

Правовые ошибки можно определить как любые непреднамеренные нарушения закона, недостатки и упущения в правоприменительной деятельности. Разновидностью ошибок в правоприменительной деятельности являются следственные ошибки.

Проблеме следственных ошибок в литературе уделено большое внимание [17]. При этом следственная ошибка определялась как отступление следователя от требований уголовно-процессуального закона и научных рекомендаций при проведении процессуальных действий, а равно не проведение нужных по обстоятельствам дела процессуальных действий, повлекшее за собой принятие решений, противоречащих закону и воспрепятствовавших достижению целей расследования. Данное определение делает в большей степени акцент на процессуальные ошибки следователя, в нем не говорится о нарушении требований криминалистической тактики, тактических приемов, научных и иных организационно-технических рекомендаций, не предусмотренных законом. Следственная ошибка может быть определена как неправильное действие следователя, выразившееся в принятии итогового решения, незаконность и необоснованность которого отражены в процессуальном акте прокурором или судом.

Следственные ошибки – сложное и многообразное явление юридической практики. Они классифицированы, то есть, распределены на основе тех или иных существенных признаков на отдельные группы:

1) ошибки логические (непреднамеренное нарушение правил логики в процессе рассуждения по причине небрежности либо неосведомленности) и фактические (несоблюдение или недостаточное соблюдение требований уголовно-процессуального закона при возбуждении и расследовании уголовных дел). Это и неправильности в процессуальных действиях, направленных на обнаружение, истребование прав, получение и закрепление доказательственной информации.
Фактические и логические ошибки взаимосвязаны и порождают друг друга. Обычно фактические ошибки вызывают логические. Например, неправильное опознание личности, вещей, трупа приводит к принятию за истину (в результате заблуждения) недостоверного аргумента^;
2) ошибки материально-правовые (неправильное применение норм УК) и процессуально-правовые (неисполнение или ненадлежащее исполнение требований УПК)^;
3) по субъектам, наделенным правом возбуждения и расследования уголовных дел, различают ошибки, допущенные лицом, производящим дознание, следователем, начальником следственного отдела, прокурором^;
4) в зависимости от стадии процесса бывают ошибки при возбуждении уголовного дела и при расследовании^;
5) по целевому назначению различают ошибки в ходе собирания доказательств, в ходе процессуальных действий, направленных на обеспечение прав участников процесса и необходимых условий расследования, на появившиеся при проверке, оценке доказательств и принятии решений^;
6) по воздействию (влиянию на результат) есть ошибки несущественные (немешающие достичь истины и поставленных задач) и существенные (влияют на принятие законного решения)^;
7) по отношению к предъявленному обвинению – обвинительные и оправдательные ошибки^;
8) по наличию аргументации ошибки бывают спорные и бесспорные^;
9) по характеру обнаружения ошибки делятся на: явные - очевидные, скрытые - невыявленные, скрытые - латентные^;
10) по характеру процессуальных последствий – влекущие прекращение дела, приостановление производства, изменение, дополнение расследования, вынесение оправдательного приговора^;
11) по степени распространенности различают ошибки нераспространенные, относительно распространенные и типичные, то есть широко распространенные по времени, в пространстве и по лицам.

Известны и другие классификации ошибок: полные, частичные, единичные, комплексные. Часть следственных ошибок связана с использованием в расследовании и раскрытии преступлений специальных знаний для обеспечения полного, всестороннего и объективного расследования преступлений.

Одним из обстоятельств, способствующих возникновению ошибок в следственной практике, является правовая несогласованность сбора информации о преступлении и ее легализация в доказательственную.

Так, при расследовании компьютерных преступлений основным способом получения информации является оперативная работа. В некоторых странах оперативной информации придается сила доказательств. Серию поправок к действующему законодательству о тайне переписки, расширяющих полномочия правоохранительных органов, принял парламент Албании. По сообщениям радио Тираны, высший законодательный орган балканской страны разрешил силам безопасности перехватывать по электронной почте письма и СМС-сообщения (передаваемые с помощью мобильных телефонов тексты). Данная мера принята в целях повышения эффективности борьбы с организованной преступностью, в частности – контрабандой и торговлей людьми. В том же пакете поправок введена более суровая уголовная ответственность за отправку за границу нелегальных мигрантов, торговлю женщинами и детьми.

Компьютеры все шире применяются во многих областях жизни. В этой же мере растет и число преступлений, связанных с их использованием. Множатся и все разнообразней становятся способы и формы совершения этих преступлений. Характерной чертой компьютерных преступлений является размер преступных доходов, во много раз превышающий наживу от «обычных» хищений.

Суть обмана при совершении компьютерных мошенничеств заключается в сознательно неправильном оформлении компьютерных программ, несанкционированном воздействии на информационный процесс, неправомерном использовании банка данных, применении неполных или дефектных, искаженных программ с целью получения чужого имущества или права на него.

Итак, «хакеры» - это компьютерные «мошенники». В то же время в УК Украины нет уголовно-правовой нормы прямого действия об ответственности за хакерство: в виде взламывания кодов, защищающих счета в банках и магазинах, и похищения при этом денежных средств. Существующий в УК Украины Раздел 16 «Преступления в сфере использования электронно-вычислительных машин (компьютеров) систем и компьютерных сетей» содержит в себе лишь три статьи. При этом диспозиция ст.361 УК Украины допускает уголовную ответственность за сам факт и неправомерность доступа к компьютерной информации. Диспозиция ст.362 УК Украины предусматривает уголовную ответственность за хищение, присвоение, вымогательство компьютерной информации. Диспозиция ст.363 УК Украины применима лишь к лицу, которое в силу своих служебных полномочий (функций) имело доступ к ЭВМ или их сети. Таким образом, действия хакеров по хищению денежных средств с помощью проникновения базу данных ЭВМ не охватываются рамками Раздела 16 УК Украины.

Хакерство имеет тенденции к совершенствованию. Например, виртуозом, разорившим американцев через Интернет, оказался некий И.Гофман. За незначительный промежуток времени он сумел со своими друзьями похитить 20 тыс. долларов сразу из нескольких американских виртуальных магазинов, используя систему Интернет.

Думается, что поскольку законодатель счел целесообразным выделить специальную главу в связи со спецификой объекта, то, следовательно, по логике закона, необходим специальный состав, предусматривающий хищения путем использования ЭВМ, средств связи и (или) радиоэфира, не исключая похищения при помощи дискет с программным обеспечением.

Например, требуется ввести статью о хищении денежных средств либо о причинении ущерба с использованием средств компьютерной техники, средств связи и (или) радиоэфира. Либо этот же новый состав сделать отдельной частью статьи «Мошенничество» или разграничить их по Разделам УК.

Так, Уголовный кодекс ФРГ содержит параграф 263 (а) о компьютерном мошенничестве, предусматривающий наказание за подобное преступление большим штрафом либо лишением свободы до 5 лет. В США еще в 1986 г. был принят «Закон о мошенничестве и злоупотреблениях, связанных с компьютерами». Эти деяния наказываются лишением свободы на срок до 10 лет (до 20 лет в случае повторного совершения) и штрафом на сумму, в 2 раза превышающую размер извлеченной выгоды [18].

Другим примером следственной практики попытаемся доказать необходимость внесения изменений в действующее законодательство. В одном из городов было раскрыто преступление о проникновении в сотовую связь и использовании при этом преступниками определенного «канала» связи в своих интересах. Но «бизнесмены» расширили свой промысел: они не только использовали подделку «ячейки» сотовой связи, но и выдавали поддельные разрешения на мобильный телефон.

Возник вопрос о квалификации преступных действий фрикеров. Одним из вариантов была квалификация за нарушение авторских и смежных прав. Однако сотовые компании не создают объекты авторских прав. Быть может, нарушаются смежные права сотовой компании? Нет, субъектами смежных прав могут быть только исполнители, производители фонограмм, организации эфирного и кабельного вещания. Сам незаконный факт проникновения в любую телефонную или мобильную связь не образует состава преступления. Речь в таком случае может идти лишь о гражданско-правовой ответственности. По конкретному делу преступников удалось привлечь к уголовной ответственности за мошенничество, поскольку они подделывали разрешения на мобильные телефоны, принимали деньги за услуги, которые в последствии сами не оказывали.

В том случае, если фрикеры используют чужой номер телефона в своих целях, а счет при этом за междугородные и международные телефонные переговоры приходит другому лицу, - состав преступления отсутствует. Всякие предложения об использовании для квалификации телефонного пиратства схожих составов – мошенничество, кража – являются недопустимыми, так как в уголовном праве не может быть аналогии закона.

Такие ошибки встречаются при изучении каждой из форм специальных знаний, применяемых в досудебных стадиях уголовного производства, а именно: при использовании специалистов в процессе проведения следственных действий^; при назначении и проведении различных судебных экспертиз. Допускает их и сам следователь, который в расследовании использует общие и специальные знания. Поэтому возможна и классификация ошибок, допускаемых в досудебной стадии уголовного судопроизводства, по видам используемых специальных знаний. Такая классификация представляется более целесообразной, так как в последнее время вопросам применения специальных познаний в уголовном судопроизводстве уделяется большое внимание в связи с воздействием научно-технического прогресса на развитие данной области человеческого познания и возрастанием ее роли в деятельности по собиранию, документированию и расследованию доказательств.

Ошибки при использовании специальных познаний, прежде всего, связаны с субъектами применения данных естественных и технических наук в уголовном судопроизводстве, а поэтому их можно разделить на: а) ошибки следователя^; б) ошибки специалиста^; в) ошибки эксперта.

К криминалистическим ошибкам следователя можно отнести организационно-тактические ошибки расследования, которые представляют собой нарушения положений, специально не предусмотренных в законе. Эти ошибки связаны с нарушением требований о полном, всестороннем и объективном расследовании. Они являются тактическими недостатками расследования, которые привели к безрезультативности следственных действий и недостижению цели по установлению истины при расследовании.

Целенаправленная деятельность следователя по всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств уголовных дел предполагает высокий уровень научной организации труда.

Неполнота расследования вызвана дефектами планирования. В половине всех случаев она заключается в недостаточной доказанности виновности обвиняемого, в трети случаев – в неисследованности события преступления. Остальные упущения касались неполного изучения личности обвиняемого, характера и размеров ущерба. Односторонность расследования преступлений выразилась также в том, что следователи не собирали достаточных доказательств, обосновывающих решение о приостановлении, прекращении либо о направлении дела в суд. Результат – необоснованное освобождение от ответственности либо незаконное привлечение к уголовной ответственности.

По двум третям, изученных Н.И.Клименко дел [19], не выдвигались и не проверялись все версии, возможные по обстоятельствам дела. Многие следователи ограничивались выдвижением одной, по их мнению, наиболее реальной версии, а в половине случаев дело направлялось в суд с пробелами в исследовании обстоятельств преступления в расчет, что там они будут восполнены.

Вопросам организации следственной деятельности уделяется в юридической литературе достаточно много внимания, ибо научная организация труда гарантирует качественное, без нарушений процессуальных сроков и недостатков, расследование преступлений. Следователи пренебрегают планированием расследования. Планирование же обеспечивает целеустремленность исследования обстоятельств преступного деяния, служит индивидуализированной программой деятельности следователя и необходимым условием достижения качества расследования.

Между тем, некоторые следователи, признавая важность планирования, его не осуществляют, полагаясь на свою память. Особо недооценивается значение планирования по конкретным следственным действиям, где оно обеспечивает рациональную организацию работы следователя, исключает полноту его производства. Подобное планирование целесообразно установить как обязательное. Для этого желательно, чтобы прокуроры и начальники следственных отделов МВД ежедекадно утверждали планы следователей по уголовным делам. Это соответствует закрепленным в законе полномочиям указанных должностных лиц и не будет ущемлять процессуальную самостоятельность следователей. Следователь не лишается права выбирать процессуальные средства расследования по своему усмотрению, применять те или иные тактические и методические приемы. При этом улучшится надзор за работой следователей, он станет систематическим.

Требует совершенствования и такой аспект организации, как взаимодействие следователей (особенно прокуратур) с органами дознания. Практика показывает, что некоторые дела, которые начинает орган дознания, при передаче в прокуратуру по подследственности плохо расследуются. Главной обязанностью органов дознания (в системе которых основное место занимает милиция) является быстрое принятие мер для предупреждения преступления и лиц, их совершивших. Уголовно-процессуальный кодекс наделяет органы дознания правом производить неотложные следственные действия по установлению и закреплению следов преступления, регламентируя при этом взаимоотношения между следователем и органом дознания.

Четкая организация взаимодействия следователя с органом дознания предполагает их согласованную деятельность, осуществляемую не только после возбуждения конкретного уголовного дела и до окончания расследования, но и несколько ранее: при выявлении признаков преступления, что имеет важное значение для принятия правильного решения по заявлениям и сообщениям о преступлении. Такое взаимодействие позволяет следователю в случае необходимости участвовать в проведении неотложных следственных действий, что положительно сказывается на их качестве, а также своевременно принять дела к своему производству. И то и другое, как правило, важно для полного и всестороннего исследования фактических обстоятельств дела. Но по некоторым преступлениям следственные работники прокуратуры и МВД почти не выезжают на место происшествия. При таком проведении и оформлении результатов места происшествия упускаются обстоятельства и фактические данные, имеющие значение для дела.

В следственной практике выработаны и наиболее распространены следующие виды взаимосвязи следователя с оперативными работниками органов дознания: совместные выезды на место происшествия^; взаимная информация в ходе раскрытия и расследования преступления^; совместные обсуждения собранных по делу следственных и оперативно-розыскных данных и выдвижение версий^; совместное планирование работы по раскрытию и расследованию преступлений^; выполнение поручений следователя органом дознания о проведении розыскных и следственных действий.

Среди выявленных следственных ошибок наиболее часто встречаются односторонность и неполнота предварительного следствия (42%). Это ошибки в познавательной деятельности следователя, которые допущены более чем по трети дел. Эти ошибки влекут за собой совершение других ошибок, связанных с распорядительной деятельностью следователя. Так, односторонне и неполно проведенное предварительное следствие в ряде случаев приводило к принятию необоснованного решения о прекращении уголовного дела либо к решению о направлении дела в суд при отсутствии оснований для этого.

Отмечаются недостатки и в проведении отдельных следственных действий. Так, несмотря на исключительную важность и эффективность осмотра места происшествия, особенно при расследовании и раскрытии преступлений в сфере высоких технологий для установления механизма события, качество его проведения оказывалось невысоким. Следователи допускали неоправданное промедление начала осмотра, сужали границы места происшествия, слабо использовали научно-технические средства.

Ошибки, допускаемые при осмотре места происшествия и влекущие за собой осложнения, а иногда и невозможность в будущем раскрыть преступления, вызываются различными причинами. Часто они – результат нарушения тактических положений проведения осмотра места происшествия, хотя этот вопрос достаточно полно изложен во всех учебниках и пособиях и специальных справочниках. Актуальным вопросом является охрана места происшествия. Охранять его, прежде всего, следует от своих работников. Часто следователи приезжают на место происшествия, где уже побывало большое количество людей, которые прикасались к предметам и оставили свои следы. При этом возрастает объем проводимой следователем работы. Допускаются ошибки в определении границ осмотра, в связи с чем следователь не обнаруживает необходимых ему следов и вещественных доказательств.

Недостаточно еще следователи в расследовании преступлений используют научно- технические средства, сосредоточенные в следственных портфелях, а также специально разработанные приборы, аппараты, оборудование, инструменты, приспособления, не владеют методами и приемами в целях наиболее эффективного проведения осмотра и иных действий. Обнаруживается большое количество недостатков фиксации обстановки и следов на месте происшествия, вызванных отсутствием у следователя исправной техники, качественных слепочных материалов и необходимых навыков их применения.

Следственно-оперативная группа выезжает на место происшествия не всегда в полном составе. Осмотр с участием криминалиста и другого специалиста проводится только по каждому третьему делу. Когда же специалист приглашен, следователи проявляют пассивность, рассчитывая на его навыки и знания, практически перепоручают ему проведение следственного действия или его части, вместо того чтобы активно руководить ходом осмотра.

Обнаружение, фиксация и изъятие вещественных доказательств производится, в основном, следователем. Между тем, непременным условием надлежащего криминалистического обеспечения этого процесса является не столько применение научно-технических средств самим следователем, сколько использование опыта и знаний специалистов. Обладая специальными знаниями, профессионально владея технико-криминалистическими средствами и методами, специалист–криминалист в значительной степени определяет успех следственного действия, в котором принимает участие. Изучение материалов уголовных дел показывает, что результативность осмотров места происшествия без участия специалистов-криминалистов в 6-7 раз ниже, чем с их участием. Несмотря на это, специалисты к осмотрам мест происшествий привлекаются еще очень редко (38%). Статистика свидетельствует, что специалисты в среднем осматривают лишь 43% мест происшествий. Достигнутый уровень криминалистической науки, возможности извлечения информации из микроскопически малых вещественных доказательств, использование данных одорологии, исследование вещественных доказательств с использованием знаний самых разнообразных естественных и технических наук повышают качество осмотров мест происшествия.

Специалист на месте происшествия должен не только собирать исходные данные для проведения последующих экспертиз, откладывая исследование изымаемых вещественных доказательств на достаточно длительное время, но и пытаться ускорить следствие, вооружить следователя уже на месте происшествия результатами предварительного исследования собранных материалов, помочь следователю воссоздать механизм происшедшего и выдвинуть соответствующие версии.

Отдельные недостатки встречаются при проведении обыска. При обыске конструктивно сложных объектов, например, автотранспорта, библиотек, надворных построек, не зная особенностей их структуры и устройства в них тайников, следователи нередко не обнаруживают последних. Не учитываются специальность и профессиональные навыки обыскиваемого (эти данные также важны для определения возможных способов и мест сокрытия орудия, ценностей и предметов, добытых преступным путем). В процессе фиксации большого количество предметов, подлежащих изъятию (дискеты, CD-диски), в протоколе и описи следователи указывают лишь количество выявленных предметов, не описывая признаков предметов (размеры, объем, содержание), что дает возможность сокрытия части предметов после обыска или их подмены. Не всегда используются поисковые средства. Причиной всех этих недостатков является отсутствие подготовки к обыску и слабое владение тактикой обыска. Поверхностно или совсем не изучаются особенности разыскиваемых объектов и личность обыскиваемого, следователи сами без специалистов не умеют применять поисковые приборы, а специалистов привлекают редко.

Были случаи некачественного проведения допроса, поверхностного исследования обстоятельств события. Допросы нередко проводятся пассивно, игнорируются пробелы и противоречия в показаниях лиц, что приводит к необходимости повторения этих следственных действий, а иногда информация просто утрачивается. Подобные недостатки допускаются и при допросах подозреваемых и обвиняемых. Очная ставка как средство устранения противоречий в показаниях допрашиваемых лиц и установления истины используется редко.

При допросе в конфликтной ситуации следователем не используются тактические приемы, направленные на получение правдивых показаний. Встречаются случаи, когда следователи задают допрашиваемому наводящие вопросы.

Такие следственные действия как воспроизведение обстановки и обстоятельств события, предъявление для опознания проводятся на основе ранее проведенных следственных действий и полученных сведений. В тактическом и методическом плане они носят проверочный характер с целью уточнения отдельных моментов, деталей либо подтверждения определенных фактов, установленных в результате проведения других следственных действий. Их проведению должно предшествовать закрепление данных, которые станут затем предметом проверки. На практике же предъявление для опознания нередко проводится без предварительного допроса опознающего. Так, в 43 случаях из 247 опознающий не подвергался предварительному допросу о признаках предъявляемого объекта. Игнорирование проверочного характера указанных следственных действий приводит к ошибкам. Часто воспроизведение обстановки и обстоятельств события проводится с целью «закрепления» признания обвиняемого.

Следователь не в полной мере использует возможности судебных экспертиз: не назначает явно необходимых по обстоятельствам дела экспертиз, в том числе и криминалистических^; сужает круг вопросов, которые ставятся экспертам^; привлекает ненадлежащих специалистов^; экспертизу подменяет личным исследованием, проводимым до возбуждения уголовного дела.

При назначении судебных экспертиз следователь иногда допускает ошибки, которые устанавливаются судом при оценке и использовании заключений эксперта.

Анализ структуры ошибок и их разновидностей позволил определить их причины. В следственной ошибке, как правило, сочетается множество различных упущений и недостатков. Причины этой ошибки представляют собой комплекс взаимосвязанных факторов. Их раздельное рассмотрение возможно лишь в теоретическом плане.

Наиболее существенными причинами, которые имеют распространение и негативные последствия, являются: 1) отсутствие необходимых профессиональных знаний^; 2) пренебрежительное отношение следователя к требованиям уголовно-процессуального закона^; 3) обвинительный уклон, некритичность в оценке доказательств и при принятии процессуальных решений^; 4) недобросовестное отношение к своим служебным обязанностям в надежде, что прокуроры и суды не предъявят претензий к низкому качеству расследования^; 5) недостатки прокурорского надзора. Недостаточная правовая культура следователей проявляется в недостатках профессиональных знаний и умений.

Принципы криминалистической тактики являются исходными положениями, которые обусловливают развитие и функционирование тактики. Их основные функции проявляются в аккумулировании достижений теории и практики, оптимальной разработке тактических приемов, которые способствуют эффективному раскрытию , расследованию и предупреждению преступлений. По данным анкетирования 60% следователей используют методы незаконно воздействия, из них физическое насилие – 54%, угрозы – 60%, обман – 66%, введение в заблуждение – 66%, культурную отсталость – 18%, безнравственные побуждения – 12%.

Принцип законности криминалистической тактики, согласно данным интервьюирования, ставится на второе место (64%) после принципа научности (80%), на принцип нравственности криминалистической тактики указали лишь 14% сотрудников следствия.

Современные тенденции использования нетрадиционных методов требуют научного осмысления и единого подхода к этой проблеме. 44% практических сотрудников применяют нетрадиционные методы или считают их применение целесообразным.

Существенные нарушения допускают следователи и при удостоверении результатов следственных действий. Важное значение в осуществлении этих задач предварительного следствия имеет не только четкая организация и качественная работа следователя по расследованию и предупреждению преступлений, но и правильная фиксация следственных действий, направленная на сохранение полученной информации. Анализ практики показывает, что в настоящее время нет уголовных дел, при расследовании которых не использовались бы данные, которые отображены в протоколах следственных действий. Более широкое распространение протоколов следственных действий среди иных видов, предусмотренных законом источников доказательств, их значение при установлении различных обстоятельств, подлежащих доказыванию в делах, обусловливают высокие требования закона, которые предъявляются к оформлению этих процессуальных документов. В 87% протоколов, оформленных не на бланках, не было отражено разъяснение прав и обязанностей лицам, в том числе понятым, в 79% - не указано время начала и окончания следственного действия. Эти же нарушения в протоколах, оформленных на бланках, составляют соответственно 24% и 1,9%. Бланки упрощают и ускоряют сам процесс составления протоколов, так как следователь не тратит время на обдумывание и запись тех данных, которые следует выяснить, например, у допрашиваемого, так как бланк содержит перечень таких данных. Применение бланков повышает в целом культуру документирования следственных действий, способствует унификации протоколов и облегчает ознакомление с уголовными делами лиц, которые имеют на это право согласно закону. В самих бланках протоколов следственных действий в изученных делах имели место недостатки как процессуального, так и технического характера.

А.А.Закатов в своей работе «Ложь и борьба с нею» особое внимание уделил ошибкам следователя при производстве отдельных следственных действий и дал рекомендации для распознания и преодоления ложных показаний, устранения конфликтных ситуаций. Он приводит слова Ганса Гросса: «…как только мы попытаемся проверить: что люди наблюдают, и что они нам сообщают, то мы констатируем лишь ошибки за ошибками», подчеркивая актуальность своего исследования. В.Штерн писал, что «верное показание является только исключением, а ошибочное и ложное – правилом». Рабиндранат Тагор акцентировал внимание на необходимости исследования: «Если ты закроешь свою дверь для всех заблуждений, то и правда останется снаружи». Платон утверждал: «Ложь в словах – обман, ложь в уме – заблуждение» [20]. Г.Бендзеладзе аргументировал природу ошибок так: «Если исторически первым пороком была ложь, то, соответственно, первоначальной добродетелью следует признать правдивость, откровенность. Знать правду хотят все, но не всех одинаково устраивает правда. В этом и заключается источник лжи. Кто боится правды, тот решается на ложь» [21].

Как и всякое мышление, ложь подчиняется определенным закономерностям, лжец неизбежно нарушает определенные психологические законы. В частности, нарушаются законы памяти, так как в памяти лгущего лица одновременно сосуществует два варианта события: действительное и вымышленное. Действительное событие запечатлевается в сознании в виде «следов памяти», в то время как вымышленное событие таких следов не имеет. Сложность положения лгущего заключается в том, что ему постоянно приходится удалять из памяти реальное событие, что представляет значительную трудность, и стремится удержать в памяти вымышленный вариант события, что еще более сложно. В результате в сознании возникает противоборство между закрепившимся в памяти реальным событием и не имеющим прочных корней в памяти вымышленным событием. Это, в свою очередь, приводит к появлению в показаниях противоречий, проговорок, что способствует выявлению и разоблачению ложных показаний.

Нарушаются также и законы мышления, поскольку лгущему приходится лавировать в уме между правдой, которую нельзя говорить, правдой, которую можно сказать лишь частично, и вымыслом, которым надо заменить скрываемую правду. В связи с этим проявляется замедленность в ответах допрашиваемого и нервозность в его поведении, что нетрудно заметить.

Отвечая на вопрос следователя, лгущий стремится сначала найти правильный ответ в уме. Здесь же он извращает его, заменяя элементы правды, которую он стремится скрыть, элементами вымысла. В связи с этим мыслительные действия лгущего при ответе на вопрос следователя значительно усложняются, так как из одноактных становятся трехактными.

В протоколах допроса обвиняемых и свидетелей встречаются часто не совсем понятные термины, особенно «профессионализмы», без их разъяснения, неудачные обороты речи и грамматические ошибки, которые затрудняют пользование ими в процессе доказывания по делу. При составлении описательной части протокола осмотра места происшествия и вещественных доказательств также встречаются неточности в описании выявленных следов, неполное описание признаков изъятых предметов, не указываются места их нахождения, не описываются используемые научно-технические средства. В протоколах ряда иных следственных действий не всегда фиксируется последовательность их проведения, а отображается только результат.

Анализ практики расследования компьютерных преступлений показывает, что в протоколах осмотра места происшествия не всегда достаточно полно описываются следы на внешних поверхностях, следы проникновения. Указанные недостатки объясняются сложностью образования этих следов, многообразием их конфигураций, а также неразработанностью методики точного их описания. Характерной особенностью многих протоколов допросов является их явно выраженный «стилизированный» характер, когда все дающие показания лица говорят одинаково. Следователи непроизвольно вкладывают в уста допрашиваемых несвойственную им речь, для которой характерно использование языковых шаблонов, типовых форм, известных юридических штампов. Это снижает доказательственную ценность протоколов, вызывает сомнение и ведет к повторным допросам.

Сокращению этих нежелательных явлений способствовало бы более широкое применение для фиксации допросов звуко- и видеозаписи, которые в отличие от протоколов, фиксируют именно то, что сказал допрашиваемый, в тех же словах, выражениях и последовательности. Помимо научно-технических средств законодатель прибегает и к другим приемам, позволяющим сохранить первоначальный стиль сообщения допрашиваемых. Уголовно-процессуальный кодекс разрешает обвиняемому и свидетелю по их просьбе написать свои показания собственноручно. Однако на практике обычно показания допрашиваемого фиксирует сам следователь.

Имеются недостатки и в оформлении приложений к протоколам следственных действий. Случается так, что фотоснимки не только не поясняют и не дополняют протокол, как это предусмотрено законом и рекомендациями криминалистической техники, а, наоборот, затрудняют его использование в доказывании. Наблюдается также прямое несоответствие или противоречие между протоколом и фотоснимками.

Своеобразной причиной следственных ошибок являются ошибочные установки и «косные стереотипы», возникающие в сознании некоторых следователей. Примером того может быть установка на минимальный результат. Она проявляется в подходе к расследованию, когда из поля зрения следователя «выпадают» некоторые эпизоды преступной деятельности как второстепенные, что обосновывается тем суждением, что виновный будет осужден, если даже некоторые фрагменты преступной деятельности не будут ему вменены в вину.

Изучение специальной литературы, информационных писем, направляемых МВД России и прокуратурой в регионы, проведенное Н.Н.Китаевым [22], показывает, что ошибки и нарушения, допускаемые в процессе оперативно-розыскной и следственной деятельности, носят постоянный, непреходящий характер.

По общепринятым правилам уголовного процесса – самые серьезные и опасные судебные ошибки представляют ошибочное осуждение или ошибочное оправдание. С позиций теории познания суд при недоказанности виновности обвиняемого истину не устанавливает, ибо гносеологически остается невыясненным вопрос: совершил ли преступление обвиняемый или иное лицо, оставшееся неизвестным [23].

В судопроизводстве присутствуют элементы приблизительности. Как выражались французские энциклопедисты, показания одного свидетеля создают вероятность, совпадающие показания двух или более свидетелей порождают достоверность [24].

Однако достоверность не всегда адекватна истине. Поэтому часто встречаются случаи, когда совпадающие показания свидетелей даются лицами с совпадающими интересами и психологическими характеристиками.

Ошибочные или ложные показания свидетелей, потерпевших, обвиняемых, ошибочные документы и заключения экспертов, ошибки при проведении и фиксации результатов следственных действий, основанных на непосредственном восприятии, - все они закономерно превращаются в судебные ошибки, если остаются не выявленными в ходе судебного процесса.

Для обеспечения принципа состязательности и полноты исследования доказательственной информации целесообразно принять в Украине Закон «О частной детективной деятельности», в котором предусмотреть функцию сбора сведений об обстоятельствах неправомерного использования информации сотрудниками фирмы, а также разглашения сведений, составляющих коммерческую тайну (в том числе с использованием информационных технологий).

1. Ленин В.И. Полн.собр.соч. – Т.18. – С.343.
2. Коптякова Л.И. Понятие ошибок в советском уголовном праве и их классификация. – В кн.: Проблемы права, социалистической государственности и социального управления. Свердловск, 1978. - С.105-106.
3. Дагель П.С., Котов Д.П. Субъективная сторона преступления и ее установление, Воронеж,1974. – С.210^; Кириченко В.Ф. Значение ошибки по советскому уголовному праву. М., 1952. – С.16^; Утевский Б.С. Вина в советском уголовном праве. - М., 1950. – С.201^; Пионтковский А.А. Учение о преступлении по советскому уголовному праву. - М., 1961. – С.402.
4. Якушин В.А. Ошибка и ее уголовно-правовое значение.- Изд-во Казанск. ун-та, 1988. – С.33-34.
5. Селиванов Ф.А. Заблуждение и пороки. - Томск, 1965. – С.4^; Селиванов Ф.А. Истина и заблуждение. - М.,1972. – С.8^; Селиванов Ф.А. Проблемы теории ошибок. – В кн.: Проблемы методологии и логики наук. - Вып. 6. - Учен. зап. - № 85. - Томск, 1970. - С.5,9.
6. Заботин П.С. Преодоление заблуждения в научном познании. - М., 1979.
7. Якушин В.А. Ошибка и ее уголовно-правовое значение. - Изд-во Казанс. ун-та, 1988. – С.34.
8. Философский словарь. Под ред. И.Т.Фролова. - М., Изд-во политлит.,1987. – С.147.
9. Селиванов Ф.А. Истина и заблуждение. - М., 1972. – С.9.
10. Заботин П.С. Преодоление заблуждения в научном познании. - М., 1979.
11. Заботин П.С. Указ. соч. - С.72.
12. Селиванов Ф.А. Истина и заблуждение. - М., 1972. – С.9.
13. Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. - Т.1. - М., 1955. – С.552.
14. Словарь русского языка. - Т.1. - М., 1981. – С.494.
15. Ожегов С.И. Словарь русского языка. - М., 1978. – С.182.
16. Якушин В.А. Ошибка и ее уголовно-правовое значение. - Изд-во Казанс. ун-та, 1988. – С.35.
17. Власов В.И. Качество расследования преступлений.- Ульяновск, 1985. – С.66-126^; Соловьев А., Шейфер С., Токарева М. Следственные ошибки // Соц. законность. – 1987. - №12. – С.46^; Проблемы дальнейшего укрепления социалистической законности при расследовании преступлений органами внутренних дел. - К., 1988.
18. Завидов Б.Д. О мошенничестве и его видоизменениях (модификациях) в уголовном праве России // Экономика и право. - №11. -1998. - С.56.
19. Клименко Н.И. Криминалистические знания в структуре профессиональной подготовки следователя. – Киев, «Выща школа», 1990. – С.64.
20. Закатов А.А. Ложь и борьба с нею. - Нижневолжское книжное изд-во. -Волгоград,1984.
21. Бендзеладзе Г. Этика. – Тбилиси, 1980. – С.423.
22. Китаев Н.Н. Неправосудные приговоры к смертной казни: системный анализ допущенных ошибок. – Иркутск: изд-во ИГЭА, 2001.
23. Резник Г.М. Оправдание за недоказанностью // Советская юстиция. – 1969. - №15. – С.11-12.
24. История в Энциклопедии Дидро и Д’Аламбера. – Л., 1978. – С.20-27.

^macro[showdigestcomments;^uri[];Классификация следственных ошибок, допускаемых при сборе и легализации доказательств о компьютерных преступлениях]